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汪涵、刘国梁、杜海涛等代言“翻车”,理财产品明星代言责任何在

文/李俊慧 校对/陈莉没收钱,就无责?近期,一些知名互联网金融理财平台相继出现问题,还有少数平台因涉嫌构成犯罪而被公安机关立案。

汪涵、刘国梁、杜海涛等代言“翻车”,理财产品明星代言责任何在

文/李俊慧 校对/陈莉

没收钱,就无责?

近期,一些知名互联网金融理财平台相继出现问题,还有少数平台因涉嫌构成犯罪而被公安机关立案。

其中,个别平台此前因有明星代言,相关的明星也受到“牵连”,被迫发布致歉声明,所涉明星包括:汪涵、刘国梁、杜海涛、杨迪和林依轮等等。

那么,明星代言或代言明星,就互联网金融理财平台出现的类似“兑付异常”甚至涉嫌犯罪,他们到底应该承担哪些责任?又或者说,在何种情形下,他们应该可以免责?

理财平台难以为继,代言或广告明星相继“躺枪”

汪涵、刘国梁、杜海涛等代言“翻车”,理财产品明星代言责任何在

2020年7月2日,汪涵发布致歉声明称,2016年至2018年,曾为“爱钱进”APP代言,之后得知“爱钱进”产品出现兑付迟缓现象,“就多次联系平台,敦促他们尽快妥善地为大家解决问题。在做这些事情时,我未及时向大家通报,为此,向大家深深致歉。”

2020年7月5日,刘国梁在接受媒体采访时表示,与“爱钱进”平台的代言始于2018年5月,结束于2019年底。在双方合作前,对方曾经出示过其开展合法经营活动的相关证明材料。在得知网友和平台用户反映的问题后,自己感到“十分焦急也很痛心”,已经第一时间敦促平台尽快且妥善解决这些问题。

2020年7月11日,杜海涛发布声明称,“网利宝”曾在2018年通过广告代理商与我们进行拍摄中插广告的短期合作,未直接签过代言合同。我们与广告代理商的合作早已结束,也未再发布过“网利宝”的信息。

2020年7月24日,杨迪发布声明称,我于2016年拍摄了电影绝世高手,2017年7月电影宣传期间,为了电影宣传帮助宣传方录制了一大堆宣传视频,其中就包含了“有利网”和“懒投资”。我并非这两个App的代言人,录制视频也没收取任何费用。

2020年7月26日,林依轮发布声明称,2016年6月,应节目制作方邀请,我以嘉宾身份参与了深圳卫视的创投节目《一块投吧》的录制,并没有参与节目内容以外的任何工作。节目中也未曾对“真融宝”发表过任何评论。我本人与“真融宝”从未有过任何商业合作,也没有为其做过代言。

可以看到,在短短一个月时间内,包括汪涵、刘国梁、杜海涛、林依轮和杨迪等在内的五位明星,针对“爱钱进”、“网利宝”、“有利网”和“真融宝”等不少于5家理财产品或APP,就它们可能存在或已出现的异常或问题,通过发声明的方式予以致歉或“撇清”。

值得关注的是,从这些明星发布的声明中,可以看到,有些明星与问题理财APP之间确实有“代言”合作,有的明星承认有合作,但无“代言”合作,还有的表示只是参与了节目录制。

那么,明星对相关产品或服务,代言或广告合作的形式不同,所需承担的责任有无差异?

明星代言责任判定,核心是有无作“推荐、证明”

汪涵、刘国梁、杜海涛等代言“翻车”,理财产品明星代言责任何在

对2020年7月涉及理财平台的明星声明进行简单梳理,可以发现主要分为三类:

1)签订有代言协议的广告代言合作。汪涵、刘国梁都承认与“爱钱进”在特定年份有签订广告代言合作,是相关平台的广告代言明星。

2)未签订代言协议的广告代言合作。杜海涛声称与被代言对象属于“插广告”合作,双方之间并没有签订代言协议。

杨迪声称在电影宣传期间,配合电影制作方拍摄了一些具有代言性质的视频,并未与相关平台直接签订代言协议,也没有向相关平台收取相关费用。大意是纯属“义务帮忙”性质。

3)不具备广告代言性质的肖像使用。林依轮声称仅是参与了特定节目录制,未参与制作相关平台的广告宣传片或图片。

但一些资料显示,由于“真融宝”与相关节目有广告冠名,相关节目的宣传图片中,存在林依轮个人肖像与“真融宝”品牌或logo同框的情形。

那么,对于上述三种不同类型的明星代言或“被代言”现象,相关明星是否需要承担广告代言责任?

按照《广告法》第二条规定,本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

简单说,广告法意义上的“广告代言人”,特指以自己名义或形象,对商品、服务作“推荐、证明”的主体(不包含广告主)。

其中,“推荐”就是向不特定对象进行推销介绍产品或服务,而“证明”则对特定产品或服务的性能、品质等予以证明、保证。

从代言形式来看,既可以是形象代言,也可以是言语证明等。

从主体类型来看,既可以是明星等自然人,也可以是一些机构或单位。

而区分是否构成“广告代言”的核心或关键,就是要看相关主体有无对特定商品或服务,作“推荐、证明”。

至于所作“推荐、证明”,是收取了相关费用,还是没有收取相关费用,有无直接签订广告代言协议,并不是判定明星行为是否构成“广告代言”的关键所在。

因此,汪涵、刘国梁作为“爱钱进”的广告代言人,理应承担相应的代言责任。

而对于杜海涛、杨迪等明星而言,虽然他们与特定平台或公司可能没有直接签署代言广告协议,但是,他们客观上拍摄、录制对特定产品作“推荐、证明”的视频,并允许相关平台公开播放,其客观上也是实施了“广告代言”行为,理应承担相应的代言责任。

而对于类似林依轮等仅是参加节目录制的明星来说,其在节目内容中未对相关平台的产品或服务作“推荐、证明”,也没有允许或授权相关平台使用其肖像,那么,其不应该承担广告代言责任。

明星代言责任辨析,避免形象声誉被滥用是核心

汪涵、刘国梁、杜海涛等代言“翻车”,理财产品明星代言责任何在

《广告法》第三十八条规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

简单说,广告代言人的第一基本义务就是“真实性”,既包括要“依据事实”,不得做虚假推荐、证明外,还包括对推荐、证明的商品或服务,必须“使用过”。

事实上,不论是“依据事实”,还是“使用过”,说到底这些要求都是诚实信用原则在广告代言中的体现。

可以说,如果广告代言人在广告代言过程中,有违背诚实信用原则,就可能被判定需承担相应的责任。

《广告法》第五十六条规定,违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

因此,广告代言人的第二基本义务就是“广告若虚假,责任需连带”。

简单说,只要广告代言人参与的广告被判定为“虚假广告”,区分产品或服务对消费者的伤害程度不同,其需要对“虚假广告”给消费者造成的损害承担连带赔偿责任。

此外,按照《广告法》第六十二条规定,“为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的”或“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”,由市场监督管理部门没收广告代言人的违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

因此,广告代言人,不论是明星,或是其他机构或单位,只要对他们未使用的产品或服务作推荐,其收取的广告代言费用,就涉嫌构成“违法所得”,如果其对参与的广告明知或应知涉嫌虚假,依旧代言的,其据此获得的收益也属于“违法所得”,应予不没收,并被处以罚款。

简单说,有无收取费用或广告代言费用,仅对其所承担的行政处罚力度大小有所影响,而对其可能需承担“连带赔偿责任”并无直接影响。

而对于明星来说,除去需承担普通广告代言人责任或义务,基于其公众影响力和自身良好声誉保护,其还应对公众承担特殊保护义务或责任。

这种公众保护义务或责任主要体现在:首先,其应对其广告代言的“开始、终止”承担及时告知义务,其次,代言期间,其也应对其发现或知晓的被代言对象存在的产品或服务异常等问题,要向公众及时披露或提示风险。

而这也是明星避免其声誉或形象被恶意滥用的关键所在。

明星代言责任边界,赔偿额以所收代言费为限?

汪涵、刘国梁、杜海涛等代言“翻车”,理财产品明星代言责任何在

以汪涵、刘国梁为例,他们都是与“爱钱进”APP直接签署广告代言协议的明星,如今这个APP出现兑付异常甚至涉嫌犯罪被立案。

其中,汪涵的代言合作期为“2016年至2018年”,刘国梁的代言合作期为“2018年至2019年”,而“爱钱进”涉嫌犯罪被立案发生在2020年。

一般而言,在代言合作期间,也就是双方代言合作协议生效期间,包括相应的代言广告投放期间,明星理应承担《广告法》规定的相应代言责任。

但是,代言合作期满后,明星是否就可以免责?

这里面涉及两个问题,一个是《广告法》意义上的代言责任的期限,一个是刑法意义上的追赃、挽损问题。

目前,涉嫌犯罪的理财平台员工销售提成等,一般被认为属于应予退还的“赃款、赃物”。

如果汪涵、刘国梁的广告代言合作期,都处于“爱钱进”的违法犯罪的起止时间范围内,那么,包括明星等在的各类广告投放主体收取的费用,性质上可能属于违法所得,可否认定为应予退还的“赃款”,这其中的争议恐怕不少。

比如,“九球天后”潘晓婷作为台球界的传奇人物,因为球技高超、气质上佳,不少知名品牌争相邀请她代言。2014年1月,潘晓婷通过经纪公司为“中晋系”投资理财产品代言。

2016年4月,“中晋系”投资理财产品爆雷,随后,潘晓婷已主动配合公安机关退还所有代言费。

从《广告法》角度来看,如果明星的代言广告被判定为“虚假广告”,对于因虚假广告而给消费者造成的损失,对于主观上明知或应知属于虚假广告而代言的,需要对消费者的损失承担连带赔偿责任。

因此,类似汪涵、刘国梁等明星,在代言合作期满后,相关合作平台出现问题,他们是否需要承担责任,以及承担什么样的责任,确实充满争议,有待有关部门查清事实后判定。

再以“九球天后”潘晓婷为例,案发后,不少“中晋系”理财投资人自称是看了潘晓婷的代言广告才进行了投资,更有一些投资人齐聚在潘晓婷撞球馆前要求赔偿。一时间,维权矛头直指其代言明星潘晓婷。

日前,上海二中院终审审结的一起消费者诉潘晓婷代言“中晋系”理财涉虚假广告索赔一案,结合在案证据,认为“难以认定潘晓婷在本案代言中明知或应知广告内容虚假”。

但是,抛开法律规定来看,明星更应“洁身自好”、“珍惜羽毛”,对自身的名誉、信誉、形象或公众影响力倍加爱惜,对于自身因广告代言可能给公众造成的风险或不便,要及时澄清或提示风险。

据不完全统计,除去汪涵、刘国梁、杜海涛、杨迪等已经发声明的明星外,包括类似王宝强、张涵予等众多明星,都曾给一些网贷或理财平台作为明星代言,这些平台是否可靠,会否也陷入类似“爱钱进”等困局,也需要这些明星自身加以关注。

而对于监管部门而言,对于问题频出的金融理财产品或平台,基于公众利益保护,是否借鉴保健品领域“禁止广告人代言”的做法,也将特定金融理财产品纳入“禁止代言”范畴,也是值得进一步研究的。

(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧,长期关注、及等相关政策、法律及监管问题。邮箱:lijunhui0602#163.com,微信号:lijunhui0602,微信公号:lijunhui0507)

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